Brasil: Restituição do ICMS na conta de energia – o consumidor pode estar pagando até 20% a mais do que deveria

Tiago Marinho Rodrigues, Advogado Por Tiago Marinho Rodrigues

O entendimento atual do STJ se consolida no sentido de reconhecer a ilegalidade da cobrança de imposto.

Questão bastante atual é a legalidade da incidência ou não do ICMS sobre a fatura de energia, eis que uma coletividade de consumidores são diretamente atingidos, estando pagando tributos indevidos, que merecem ser restituídos, face o entendimento dominante nas cortes superiores acerca do tema.O consumidor dos serviços de distribuição de energia elétrica prestado pelas concessionárias estão sujeitos à uma relação de contratual de consumo. Neste prisma, verifica-se a presença de descontos de ICMS sobre todo o valor da fatura de energia elétrica, não apenas sobre a energia consumida, constatando que a base de cálculo utilizada pelas referidas concessionárias é ilegal, abrangendo fatos geradores que destoam do entendimento já pacificado.As faturas de energia possuem lançamentos referentes à transmissão, distribuição e outras e, ENERGIA.

No que interessa, considerando a síntese necessária em um artigo curto, podemos dizer que a ANEEL, diante de sua competência institucional, é quem realiza análises técnicas para definir quanto é a taxa de transmissão e distribuição, levando em conta os custos de gerenciamento e manutenção do referido sistema (postes, fios e etc.) e calculando o valor devido por cada consumidor (com base em seu consumo) para este contribua de acordo.

O uso do aparato necessário para a entrega da energia não é a mercadoria entregue, a mercadoria é a energia, não restando dúvida que ICMS sobre o que não é mercadoria é ilegal.

Verificamos que o tema inclusive já foi abordado pela grande mídia, como verificamos nas reportagens (1) (2) (3).

Mas juridicamente, em que pé anda a celeuma? Podemos citar algumas jurisprudências recentes:

  • AGRAVO DE INSTRUMENTO. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. DEFERIMENTO. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. TAXA DE USO DO SISTEMA DE TRANSMISSÃO DE ENERGIA ELÉTRICA (TUST) E TAXA DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO DE ENERGIA ELÉTRICA (TUSD). Decisão que deferiu a antecipação de tutela para suspender a exigibilidade do ICMS sobre as tarifas de uso do sistema de transmissão (TUST) ou distribuição (TUSD). Preenchimento dos requisitos do artigo 300 do Código de Processo Civil de 2015. Probabilidade do direito, que decorre, não só da inteligência da súmula 391 do Superior Tribunal de Justiça -“O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada.” -, como também da remansosa jurisprudência da Corte Superior, no sentido de que a Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) não integram a base de cálculo do ICMS. Perigo de dano ou risco ao resultado útil do processo, que exsurge do risco ao equilíbrio financeiro da empresa decorrente de indevida oneração tributária. Aplicação da súmula 59 deste Tribunal da Justiça. DESPROVIMENTO DO RECURSO. Des (a). ALCIDES DA FONSECA NETO – Julgamento: 15/03/2017 -VIGÉSIMA CÂMARA CÍVEL. 0021648-75.2016.8.19.0000.
  • AGRAVO DE INSTRUMENTO. TRIBUTÁRIO. AÇÃO DECLARATÓRIA DE INEXISTÊNCIA DE RELAÇÃO JURÍDICA C/C REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ICMS. TARIFAS DE USO DE SISTEMA DE TRANSMISSÃO (TUST) E DE USO DE SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO (TUSD) E ENCARGO DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO (EUSD). DEFERIMENTO DA TUTELA PROVISÓRIA DE URGÊNCIA. INCONFORMISMO DA FAZENDA ESTADUAL. 1. O ICMS incide sobre a tarifa de energia elétrica que, efetivamente, foi consumida pelo contribuinte, na forma da súmula nº 391, do STJ. 2. As tarifas cobradas em razão da transmissão e distribuição não integram a base de cálculo da exação e, sendo assim, o Fisco não pode exigir quaisquer parcelas pecuniárias sob tais títulos. Precedentes do STJ e desta Corte de Justiça. 3. Desprovimento do recurso. Des (a). JACQUELINE LIMA MONTENEGRO – Julgamento: 14/03/2017 – DÉCIMA QUINTA CÂMARA CÍVEL. 006248053.2016.8.19.0000.
  • AGRAVO DE INSTRUMENTO. MANDADO DE SEGURANÇA. DIREITO TRIBUTÁRIO. ICMS. I – Decisão que defere a antecipação de tutela, suspendendo a exigibilidade de ICMs sobre as taxas de uso do sistema de transmissão e distribuição de energia elétrica, bem como sobre demanda contratada não consumida. II- Os pressupostos autorizadores da concessão da tutela antecipada encontram-se presentes, merecendo ser mantida a decisão agravada. IIIJurisprudência consolidada do STJ no sentido de que a Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) não fazem parte da base de cálculo do ICMS. IV- Presença dos requisitos ensejadores. Art. 300 do NCPC. DESPROVIMENTO DO RECURSO. Des (a). RICARDO COUTO DE CASTRO – Julgamento: 10/03/2017 -SÉTIMA CÂMARA CÍVEL. 0027397-73.2016.8.19.0000.
  • Agravo de Instrumento. Decisão que deferiu o pedido da tutela provisória de urgência, para o fim de suspender a incidência do ICMS, incidente sobre o consumo de energia elétrica, sobre as tarifas de uso do sistema de transmissão (TUST) ou distribuição (TUSD). Inconformismo do réu. Presentes os requisitos autorizadores da medida. Trata-se de ato judicial que não é teratológico, nem contrário à lei ou à evidente prova dos autos. Inteligência da Súmula 59 deste Tribunal de Justiça. Precedentes deste Colendo Tribunal de Justiça, acerca do tema. Recurso a que se nega provimento, Recurso a que se nega provimento, na forma do artigo 932, inciso VIII, do Código de Processo Civil c/c artigo 31, inciso VIII, alínea b do Regimento Interno deste Tribunal. Des (a). GEÓRGIA DE CARVALHO LIMA – Julgamento: 10/03/2017 – VIGÉSIMA CÂMARA CÍVEL. 0001655-12.2017.8.19.0000.
  • AGRAVO DE INSTRUMENTO. ANTECIPAÇÃO DE TUTELA. SUSPENSÃO DA EXIGIBILIDADE DO ICMS SOBRE AS TARIFAS DE USO DO SISTEMA DE DISTRIBUIÇÃO (TUSD) DE ENERGIA ELÉTRICA. PRESENÇA DOS REQUISITOS LEGAIS. FUMUS BONI IURIS E PERICULUM IN MORA. PRECEDENTES. – Pleito de reforma da decisão interlocutória que deferiu parcialmente a tutela de urgência requerida pela parte autora/agravada, no sentido de suspender a exigibilidade do ICMS sobre as tarifas de uso do sistema de distribuição (TUSD) – Os pressupostos autorizadores da concessão da tutela antecipada encontram-se presentes, merecendo ser mantida a decisão agravada. – Com efeito, a jurisprudência consolidada do Superior Tribunal de Justiça se posiciona no sentido de que a Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST) e a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD) não fazem parte da base de cálculo do ICMS. Precedentes. – O perigo de dano de difícil reparação para o autor/agravado é evidente, porquanto o pagamento mensal do imposto sobre a base de cálculo em desconformidade com a norma de incidência onera o contribuinte desnecessariamente. -Inexistência de risco de dano inverso ao agravante, uma vez que poderá reaver os valores cuja cobrança foi suspensa em função da decisão agravada, caso ao final seja julgada improcedente a pretensão autoral. DESPROVIMENTO DO RECURSO. Des (a). CARLOS SANTOS DE OLIVEIRA -Julgamento: 21/02/2017 – VIGÉSIMA SEGUNDA CÂMARA CÍVEL. 0000244-31.2017.8.19.0000.

O STJ assim se manifesta, pedimos vênia para colacionar o voto na íntegra:

  • RECURSO ESPECIAL Nº 1.585.261 – CE (2016/0039831-1) RELATOR : MINISTRO BENEDITO GONÇALVES RECORRENTE : ESTADO DO CEARÁ PROCURADOR : ANA LUÍSA SAMPAIO SIQUEIRA E OUTRO (S) – CE015609 RECORRIDO : DUILES MARIA OLIVEIRA SILVA – EMPRESA DE PEQUENO PORTE ADVOGADO : CARLOS FERNANDO BEZERRA MELO – CE009533 PROCESSUAL CIVIL E TRIBUTÁRIO. RECURSO ESPECIAL. AUSÊNCIA DE VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC/1973. AUSÊNCIA DE INTERESSE RECURSAL E JULGAMENTO ULTRA OU EXTRA PETITA. AUSÊNCIA DE PREQUESTIONAMENTO. SÚMULA 211/STJ. RECURSO ESPECIAL CONHECIDO EM PARTE E, NESSA EXTENSÃO, NÃO PROVIDO. DECISÃO Trata-se de recurso especial interposto pelo Estado do Ceará, com fulcro na alínea a do permissivo constitucional, contra acórdão do Tribunal de Justiça do Estado do Ceará, assim ementado (fls. 207-208): APELAÇÃO CÍVEL E REEXAME NECESSÁRIO. TRIBUTÁRIO. LEGITIMIDADE ATIVA DO CONSUMIDOR. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. DEMANDA DE POTÊNCIA. NÃO INCIDÊNCIA SOBRE TARIFA CALCULADA COM BASE EM DEMANDA CONTRATADA E NÃO UTILIZADA. SENTENÇA CONFIRMADA. 1 – Impertinente se mostra o debate acerca da legitimidade ativa do consumidor, consoante inúmeros precedentes do excelso Superior Tribunal de Justiça que cuidando do assunto proclamou, verbatim et litteram: “(… omissis…) 1. A Primeira Seção deste Superior Tribunal de Justiça, no julgamento do REsp. 1.299.303/SC, representativo de controvérsia, realizado em 08.08.2012, da relatoria do Ministro CÉSAR ASFOR ROCHA, firmou o entendimento de que o consumidor tem legitimidade para propor ação declaratória c/c repetição de indébito na qual se busca afastar, no tocante ao fornecimento de energia elétrica, a incidência do ICMS sobre a demanda contratada e não utilizada. 2. Outrossim, no julgamento do Recurso Especial Repetitivo 960.476/SC, de Relatoria do Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJe de 13.05.2009, Outrossim, no julgamento do Recurso Especial Repetitivo 960.476/SC, de Relatoria do Ministro TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJe de 13.05.2009, processado nos moldes do art. 543-C do CPC, pacificou-se posicionamento de ser indevida a incidência do ICMS sobre o valor correspondente à demanda de potência elétrica contratada mas nao utilizada. 3. (…) Precedentes: AgRg no REsp. 1.264.924/RS, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, DJe 09.09.2011; e EDcl no AgRg no REsp. 1.232.712/RS, Rei. Min. BENEDITO GONÇALVES, DJe 26.09.2011. 4. Agravo Regimental do Estado de Minas Gerais desprovido. (AgRg no Ag 1347264/MG, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 15/10/2013, Dje 05/11/2013)”. 2 – Circa meritis, é ilegítima a pretensão da administração pública em cobrar ICMS sobre a demanda de potência. Sobre o tema existem vários precedentes do colendo Superior Tribunal de Justiça e de esse Sodalício de Justiça, com o seguinte teor: “TRIBUTÁRIO. AÇÃO DE REPETIÇÃO DE INDÉBITO. ICMS. INCIDÊNCIA SOBRE A DEMANDA CONTRATADA DE ENERGIA ELÉTRICA. LEGITIMIDADE ATIVA DO CONSUMIDOR. BASE DE CÁLCULO. O consumidor é parte legítima para discutir judicialmente a cobrança do ICMS sobre a demanda contratada de energia elétrica (REsp nº 1.299.303, SC, rei. Min. César Asfor Rocha, Dje de 14/08/2012, processado sob o regime do art. 543-C do Código de Processo Civil).” O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada “(STJ, Súmula nº 391). Recurso especial desprovido. (REsp 1308346/AL, Rei. Ministro ARI PARGENDLER, PRIMEIRA TURMA, julgado em 08/04/2014, Dje 06/05/2014).” 3 – Reexame Oficial e apelatório conhecidos e não providos. Os embargos de declaração foram rejeitados, conforme ementa de fls. 286-287). No apelo especial, a parte recorrente alega, preliminarmente, violação do art. 535, II, do CPC/1973, ao argumento de que a Corte local não se manifestou sobre pontos importantes para o deslinde da controvérsia no que tange à impossibilidade do reconhecimento do direito à compensação referente à período ANTERIOR À INTERPOSIÇÃO DA AÇÃO – AFRONTA À SÚMULA 271 DO STF (fl. 244); e à ocorrência da reformatio in pejus e, consequentemente, dar efeito modificativo aos Embargos de Declaração, para estabelecer que os juros incidirão tão somente a partir do trânsito em julgado (fl. 247). Quanto ao juízo de reforma, aduz ofensa aos arts. , 128, 293 e 460 do CPC/1973, ao argumento de que foi proferida decisão ultra petita ao determinar o direito de restituição dos valores indevidamente recolhidos nos últimos cinco anos anteriores ao ajuizamento da presente demanda, posto que a parte autora requereu somente que a autoridade impetrada cobre o ICMS somente sobre o valor de ICMS efetivamente consumida pela impetrante, abstendo-se de fazer incidir o imposto sobre o valor da Reserva de Potência Contratada correspondente à energia não utilizada, bem como a declaração do direito à restituição sob a forma de compensação (fls. 248-249). Sem contrarrazões à fl. 256. Juízo positivo de admissibilidade às fls. 260-264. Parecer do MPF às fls. 298-302. É o relatório. Passo a decidir. Inicialmente, registra-se que “aos recursos interpostos com fundamento no CPC/1973 (relativos a decisões publicadas até 17 de março de 2016) devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade na forma nele prevista, com as interpretações dadas, até então, pela jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça” (Enunciado Administrativo n. 2, aprovado pelo Plenário do Superior Tribunal de Justiça em 9/3/2016). Quanto à violação do art. 535 do CPC/1973, afasta-se a alegada violação do artigo 535 do CPC/1973, porquanto o acórdão recorrido manifestou-se de maneira clara e fundamentada a respeito das questões relevantes para a solução da controvérsia. A tutela jurisdicional foi prestada de forma eficaz, não havendo razão para a anulação do acórdão proferido. Tem-se que o Tribunal a quo, no ponto, dirimiu a controvérsia assentando-se o seguinte (fls. 207-220): […] Destarte, a controvérsia de mérito da actio consiste na verificação do direito do fisco de cobrar ICMS sobre o consumo de energia em demanda de potência, ou sobre o efetivo uso do produto. Com bastante propriedade, o órgão do parquet explicou o assunto, à fl. 190 dos autos, cujo excerto do louvável parecer passo a transcrever: A título de exemplificação, uma indústria que tenha certo equipamento ligado 14 (quatorze) horas por dia tem o mesmíssimo consumo, em condições ideais, de outra indústria que tenha 28 (vinte e oito) desses mesmos equipamentos ligados por apenas meia hora por dia. A demanda de potência, entretanto, será diversa nos dois casos, visto que a mesma quantidade de energia terá de ser entregue em período muito mais curto para a segunda indústria. Para a primeira indústria do exemplo anterior, basta a utilização de infraestrutura de transmissão de energia elétrica mais simples, ao passo que, para a alimentação daquela segunda indústria, presume-se ser exigida uma estrutura mais complexa, a fim de se evitar o colapso do sistema de transmissão elétrica. Esse é o caso desses autos. Não pode o Estado cobrar sobre um serviço disponibilizado como se fosse uma mercadoria. Tanto isso é verdadeiro que o Excelso Pretório editou a Súmula 391, PRIMEIRA SEÇÃO, julgado em 23/09/2009, DJe 07/10/2009, com o seguinte teor: O ICMS incide sobre o valor da tarifa de energia elétrica correspondente à demanda de potência efetivamente utilizada. A deliberação de primeiro grau, portanto, está fundada em correta posição jurisprudencial e vem sendo secundada pelo STJ, como se segue: AGRAVO REGIMENTAL NO RECURSO EM MANDADO DE SEGURANÇA. ICMS. ENERGIA ELÉTRICA. INCIDÊNCIA SOBRE TARIFA DE ULTRAPASSAGEM. PRECEDENTE DO STJ FIRMADO EM RECURSO REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA: RESP. 960.476/SC, REL. MIN. TEORI ALBINO ZAVASCKI, DJ 13.05.2009. ADMISSIBILIDADE DE APLICAÇÃO DE JULGADO FIRMADO SOB O RITO DO ART. 543-C DO CPC EM RECURSO ORDINÁRIO. REPERCUSSÃO GERAL RECONHECIDA PELO STF. SOBRESTAMENTO, APENAS, DE EVENTUAL RECURSO EXTRAORDINÁRIO. PRECEDENTES. AGRAVO REGIMENTAL DESPROVIDO. 1. É perfeitamente possível aplicar entendimento firmado em Recurso Especial representativo de controvérsia para dar ou negar provimento a Recurso Ordinário em Mandado de Segurança, se a questão nele versada já tiver sido apreciada por esta Corte, como no caso dos autos. 2. Para efeito de base de cálculo de ICMS, que supõe sempre o efetivo consumo, a fixação do valor da tarifa de energia deve levar em conta a demanda de potência efetivamente utilizada, como tal considerada a demanda medida no correspondente período de faturamento, segundo os métodos de medição a que se refere o art. 2º, XII, da Resolução ANEEL 456/2000, independentemente de ser ela menor, igual ou maior que a demanda contratada. (RESP. 960.476/SC, Recurso submetido ao regime do art. 543-C do CPC, Rel. Min. TEORI ALBINO ZAVASCKI, Primeira Seção, julgado em 11/03/2009, DJe 13/05/2009) 3. A repercussão geral reconhecida pela Suprema Corte, nos termos do art. 543-B do CPC, não enseja o sobrestamento dos recursos especiais que tramitam neste Superior Tribunal de Justiça. Precedentes. 4. Agravo Regimental desprovido. (AgRg no RMS 26.355/PB, Rel. Ministro NAPOLEÃO NUNES MAIA FILHO, PRIMEIRA TURMA, julgado em 16/09/2014, DJe 07/10/2014). Destaquei. Com efeito, também esse colendo Tribunal de Justiça do Estado do Ceará não diverge dessa posição (…): Neste diapasão, nego provimento à remessa necessária e à apelação, para manter indene a sentença hostilizada, em harmonia com o parecer ministerial. É como voto. No mais , evidencia-se que os artigos , 128, 293 e 460 do CPC/1973 (e a tese a ele vinculada) não foi apreciado pela Corte de origem, inclusive após terem sido opostos os embargos de declaração, o que acarreta o não conhecimento do recurso especial pela falta de cumprimento ao requisito do prequestionamento. Aplica-se à hipótese a Súmula 211/STJ. Frise-se, por oportuno, que os embargos de declaração opostos na origem não buscaram sanar eventual vício relativo à aplicação dos aludidos dispositivos legais. Ante o exposto, conheço em parte do recurso especial e, nessa extensão, nego-lhe provimento. Publique-se. Intimem-se. Brasília (DF), 09 de março de 2017. Ministro BENEDITO GONÇALVES Relator

Como visto, a jurisprudência é uníssona na tese de que as tarifas de transmissão e distribuição e qualquer outra que não a energia efetivamente consumida não fazem parte da base de cálculo do ICMS. Isso se dá por não constituírem fato gerador do Imposto, pois tais parcelas não constituem venda de energia, mas tão somente o seu transporte. O fato gerador, conforme o entendimento do STJ, é o consumo de energia na unidade consumidora.

A decisão definitiva vai ficar para o STF (3), a tendência é que seja mantido o entendimento amplamente repetido nos tribunais e varas de fazenda pública, embora exista a possibilidade de modular os efeitos, como já aconteceu em casos de grande impacto nas fianças da fazenda pública, o que significa que neste caso só teria direito quem ingressou com ação.

Não resta dúvida que o consumidor deve buscar na esfera judicial a correção da base de cálculo e a restituição de impostos pagos indevidamente nos últimos 5 anos. Basta RG, CPF e fatura de energia, procure o Advogado de sua confiança.

Por ser ação de competência da vara de fazenda pública, necessário que o consumidor procure Advogado com experiência na área.

 

 

 

 

 

(1) GLOBO NEWS: https://www.youtube.com/watch?v=32A_c0Hex7k

(2) https://oglobo.globo.com/economia/defesa-do-consumidor/na-conta-de-luz-cobranca-polemica-de-icms-21489154

http://g1.globo.com/sp/ribeirao-preto-franca/noticia/2017/01/justiça-diz-queeilegal-cobrar-imposto-sobre-imposto-na-conta-de-luz.html

(3) http://g1.globo.com/to/tocantins/noticia/2017/03/justiça-suspende-liminareicms-volta-ser-cobrado-na-conta-de-energia.html

FONTE: JUSBRASIL

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