Você sabe como funciona a guarda unilateral e compartilhada dos filhos?

Existem, atualmente no nosso ordenamento jurídico, dois tipos de guarda conforme previsão constante do Art. 1583 do Código Civil, quais sejam: a guarda unilateral e a guarda compartilhada. Esta teve origem a partir da alteração do Código Civil de 2002 que criou a possibilidade da guarda compartilhada; aquela já existia anteriormente e era a única forma de regulamentação de guarda. GUARDA UNILATERAL O § 1º do art 1583 nos esclarece que a guarda unilateral é atribuída a um só dos genitores ou a alguém que o substitua (...), ou seja, a guarda unilateral é aquela guarda na qual apenas um dos genitores fica responsável por todas as decisões tomadas na vida da criança até que esta atinja a maioridade civil, enquanto isso, o outro genitor tem o munus supervisionar as decisões tomadas. O § 5º do art 1583 preceitua que “A guarda unilateral obriga o pai ou a mãe que não a detenha a supervisionar os interesses dos filhos, e, para possibilitar tal supervisão, qualquer dos genitores sempre será parte legítima para solicitar informações e/ou prestação de contas, objetivas ou subjetivas, em assuntos ou situações que direta ou indiretamente afetem a saúde física e psicológica e a educação de seus filhos”. Portanto, em casos em que há maus-tratos, abandono ou falta de condições para se criar a criança por parte de um dos genitores, a guarda unilateral poderá ser solicitada. Já os outros demais casos, irá depender do crivo minucioso do magistrado competente, portanto o genitor que almeja obter essa guarda deve estar munido de um conjunto probatório bastante convincente, refutando, portanto, argumentos baseados em “achismo”. O procedimento hábil para se obter tal tutela estatal é buscar o auxílio de um advogado que ingressará com uma ação judicial com pedido de guarda unilateral. O foro competente para ajuizamento da referida ação é a comarca em que viva a criança. Em suma, a guarda unilateral é caracterizada quando uma pessoa tem a guarda enquanto a outra tem, a seu favor, a regulamentação de visitas. Essa sempre foi a forma mais comum de guarda, trazendo o inconveniente de privar o menor da convivência contínua de um dos genitores. Em razão desse inconveniente é que se operaram mudanças na legislação que disciplina essa matéria. A guarda compartilhada não quer dizer que a criança vá morar em dois lugares, pelo contrario, a guarda compartilhada remete a ideia de que ambos terão uma responsabilidade mútua frente às decisões sobre a vida da criança, como por exemplo, onde a criança irá estudar, os lugares que ela vai frequentar e etc. GUARDA COMPARTILHADA A guarda compartilhada não é sinônimo de “revezamento de lar”, a criança pode seguir morando em apenas um lar de referência, inclusive profissionais psicanalistas afirmam que não é salutar à saúde da criança a alternância de lares, pois a criança precisa de uma rotina regular. Na guarda compartilhada, o que se divide é a responsabilidade sobre a vida da criança e não o local de residência. Entende-se que há uma maior assiduidade à casa do outro pai, maior número de visitas, mas em geral, a criança possui uma residência fixa.

Segundo preceitua o art 1584, § 2o: “Quando não houver acordo entre a mãe e o pai quanto à guarda do filho, encontrando-se ambos os genitores aptos a exercer o poder familiar, será aplicada a guarda compartilhada, salvo se um dos genitores declarar ao magistrado que não deseja a guarda do menor”.

Por meio deste comando legal que a guarda compartilhada passa a ser obrigatória ou compulsória. Tal obrigatoriedade fica clara pelo fato de que o afastamento da guarda compartilhada deve ser motivado, cabendo, assim, ao juiz da causa analisar a questão sob a perspectiva do princípio do maior interesse da criança e do adolescente. Acredita o ilustre jurista Flávio Tartuce que “para que seja possível a concreção dessa modalidade de guarda, é necessária certa harmonia entre os cônjuges, uma convivência pacífica mínima, pois, caso contrário, será totalmente inviável a sua efetivação, inclusive pela existência de prejuízos à formação do filho, pelo clima de guerra existente entre os genitores”. Nesse mesmo sentido, o Tribunal de Justiça do Rio Grande do Sul, antes mesmo da alteração legislativa de 2008, entendia que: “Guarda compartilhada. Caso em que há divergência entre as partes quanto à guarda. A guarda compartilhada pressupõe harmonia e convivência pacífica entre os genitores” (TJRS, Processo 7008775827, 12.08.2004, 8.ª Câmara Cível, Rel. Juiz Rui Portanova, origem Porto Alegre). Quando o divórcio chega a uma situação de litígio e os ânimos entre os divorciandos se tornam algo insuportável e não há consenso, nem do pai, nem da mãe, com relação a guarda dos filhos, a questão é remetida ao judiciário e o juiz deve decidir com quem deve ficar a guarda.

Preceitua o ilustre Professor José Fernando Simão que “compartilhar aguarda significa exclusivamente que a criança terá convívio mais intenso com o pai (que normalmente fica sem a guarda unilateral) e não apenas nas visitas ocorridas a cada 15 dias nos fins de semana. Assim, o pai deverá levar seu filho à escola durante a semana, poderá com ele almoçar ou jantar em dias específicos e etc”.

Afirma, ainda, o ilustríssimo Professor que “Decisão sobre escola em que estuda o filho, religião, tratamento médico entre outras já é sempre e sempre foi decisão conjunta, de ambos os pais, pois decorre do poder familiar”.

“A divisão, de forma equilibrada, do tempo de convívio dos filhos com a mãe e com o pai, imposta na guarda compartilhada pelo § 2º do art. 1.583 do Código Civil, não deve ser confundida com a imposição do tempo previsto pelo instituto da guarda alternada, pois esta não implica apenas a divisão do tempo de permanência dos filhos com os pais, mas também o exercício exclusivo da guarda pelo genitor que se encontra na companhia do filho (Enunciado 604 - VII Jornada de Direito Civil)”.

Ressalta-se que a guarda alternada não está prevista no ordenamento jurídico brasileiro, e que consiste no exercício exclusivo alternado da guarda por um período determinado. Portanto, é importante diferenciar os institutos, pois o que se busca na divisão do tempo de convívio dos filhos com os pais na guarda compartilhada é a convivência da criança com ambos os genitores, proporcionando o fortalecimento dos vínculos afetivos, e permitindo tanto à mãe quanto ao pai que participem efetivamente na criação e educação de seus filhos, de forma igualitária. Cabe lembrar que tal divisão deve ser feita consideradas as condições fáticas e os interesses dos filhos. Compartilhar a guarda do filho muitas vezes evita a chamada “alienação parental”, ou seja, segundo a Lei nº 12.318/10, em seu art 2º “Considera-se ato de alienação parental a interferência na formação psicológicada criança ou do adolescente promovida ou induzida por um dos genitores, pelos avós ou pelos que tenham a criança ou adolescente sob a sua autoridade, guarda ou vigilância para que repudie genitor ou que cause prejuízo ao estabelecimento ou à manutenção de vínculos com este”. A lei assegura ainda que na guarda compartilhada as escolas ou qualquer outro estabelecimento público ou privado (como escolas, hospitais e etc) não possam se omitir em prestar informações para qualquer dos genitores que compartilham a guarda da criança. Em caso de descumprimento, a pena é de multa diária.